A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por maioria de 6 votos a 2, entendeu que a incorporação de ações é forma de alienação sujeita a ganho de capital e incidência de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF).
No caso concreto o contrato de incorporação tinha cláusulas suspensivas quanto à negociação posterior das ações. O auto de infração lavrado pela Receita Federal exigia o pagamento de R$ 27,4 milhões em IRPF, multa e juros de mora. Segundo o fisco, a contribuinte auferiu ganho de capital tributável quando a Distribuidora Big Benn S.A., empresa da qual detinha ações, foi incorporada pela Drogaria Guararapes Brasil S.A.
As ações que a pessoa física detinha da Distribuidora Big Benn, desta forma, foram substituídas por títulos da Drogaria Guararapes.
A principal alegação do contribuinte é de que teria ocorrido uma substituição compulsória das ações que detinha na sociedade incorporada pelas ações emitidas pela incorporadora e que, portanto, não teria havido alienação, tampouco existiria ganho de capital.
Em sede de sustentação oral a contribuinte destacou cláusulas suspensivas do contrato de incorporação que, segundo ela, tornariam as ações indisponíveis e impediriam a tributação de eventual ganho de capital. Trata-se de uma cláusula lock up, que proíbe a venda das ações por três anos. A outra, um penhor de dez anos como garantia de uma dívida.
Por sua vez, a representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), defendeu que as cláusulas não são obstáculo à tributação. Para a procuradora, uma restrição temporária ao direito de propriedade do acionista não afasta o uso e o gozo do bem. Segundo ela, o bem ingressou no patrimônio dos acionistas e gerou acréscimo patrimonial.
O relator, conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, deu provimento ao recurso da contribuinte por entender que não houve na operação fluxo financeiro ou renda realizada disponível. “As novas ações adquiridas têm o mesmo custo das ações incorporadas, de modo que inexiste renda realizada e ganho de capital tributável. Vejo mera mutação patrimonial sem fluxo financeiro e renda realizada disponível”, afirmou.
O conselheiro Mario Pinho abriu divergência. “A despeito da cláusula de lock up e até dessa questão do penhor, acho que o valor correspondente a essas ações já ingressou no patrimônio do contribuinte por ocasião da realização da operação”, declarou. O voto divergente foi acompanhado por mais cinco conselheiros.
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